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今天我们来看一个案例：如何认定组织卖淫共同犯罪中的主犯？

2013年3月20日,被告人方某甲租用位于某酒店8楼成立“某商务娱乐会所”,经营卡拉OK、洗浴、足浴服务。

2016年3月,被告人方某甲聘用彭某智(另案处理)担任“某商务娱乐会所”总经理,负责会所经营管理活动。

当月,彭某智又聘用被告人秦某明在会所担任店长,负责会所员工日常管理等工作。

此后,彭某智与方某甲等人共谋在会所组织卖淫人员从事卖淫活动,方某甲安排被告人方某乙监督会所经营情况,负责保管卖淫活动营业款等工作。

2016年4月至8月18日,该会所聘用被告人于某洋负责招聘、管理卖淫人员,被告人张某龙、吴某、潘某为足浴店接待员、保安,负责接待嫖娼人员,推荐、介绍卖淫服务,领取卖淫提成等;并先后制定足浴技师提成方案、营业基本任务、理疗部项目提成方案等关于卖淫活动收入的分配方案,同时在互联网网站上发布招聘按摩师等信息,组织马某、王某等多名卖淫人员,在“某商务娱乐会所”从事卖淫活动,其中2016年8月1日至8月18日,该会所组织卖淫活动346次。

其后，法院判决：

一、被告人方某甲犯 组织卖淫罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币20万元;

二、被告人秦某明犯组织卖淫罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币8万元;

三、被告人于某洋犯组织卖淫罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币8万元;

四、被告人张某龙犯 协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币2万元;

五、被告人吴某犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币2万元;

六、被告人潘某犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年,缓刑一年,并处罚金人民币2万元;

七、被告人方某乙犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币1万元。

1.在组织卖淫共同犯罪中,主要投资人(所有人)应认定为主犯。

通常情况下,组织卖淫犯罪涉及的人员较多、关系复杂,既有组织者、各类管理人员,又有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工,共同参与犯罪活动,要根据其行为区分不同的罪责,确定主犯、从犯。

对于主要投资人而言,其实际上是卖淫场所的所有人或实际经营者,虽然通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理,而是通过雇用、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行,但主要投资人在整个组织卖淫共同犯罪过程中起到了组织、策划、指挥等主要作用,具有绝对的支配权和领导地位,其他参与组织卖淫犯罪的人员都受其指挥、服从其领导,二者之间是上下级的关系。

故主要投资人在犯罪组织中的地位高、作用大,属于“幕后黑手”“老板”“大哥”,当然应该对组织卖淫活动承担全部责任,是第一主犯。

2.区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为。

组织卖淫罪的行为人主观上要有组织他人卖淫的故意,客观上要有组织卖淫行为。

所谓组织卖淫行为,一般是指以招募、雇佣、容留等手段,管理或者控制多人从事卖淫的行为。

认定的关键是行为人对卖淫活动有策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为(实行行为),对卖淫者的卖淫活动已经形成有效管理与控制。

因此,在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接实施安排、调度等行为的,也属于对卖淫者进行管理的组织行为,不论是主犯、从犯,还是实行犯、帮助犯,都应当按照组织卖淫罪定罪处罚,绝不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。

协助组织卖淫罪的行为人主观方面是协助组织卖淫活动的犯罪故意。

协助组织卖淫行为属于帮助犯,而帮助犯不实施主行为,因此,协助组织卖淫者所实施的行为不能是前述组织行为(实行行为),否则应当以组织卖淫罪论处。

没有实施组织行为,即不是对卖淫活动直接进行策划、指挥、管理、控制、安排、调度,不与卖淫行为发生直接联系,而是在外围协助组织者实施其他行为,如充当保镖、打手、管账人或为直接为组织者招募、雇用、运送卖淫人员,为卖淫人员安排住处,为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为,这些都不构成组织卖淫罪,而仅构成协助组织卖淫罪。

3.自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实的,不能认定为自首。

如实供述自己的罪行,是指犯罪分子自动投案后,应当“及时”如实供述自己的主要犯罪事实,也就是说,如实供述是有时间要求的。

“及时”如实供述有两种情形:

第一种情形是,被告人在自动投案后,第一次供述时即如实交代自己的主要犯罪事实的,构成自首;即使如实供述后又翻供的,依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定,只要在一审判决前又能如实供述的,仍然可以认定为自首。

第二种情形是,犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有如实交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,也应认定为如实供述自己的罪行。

即犯罪嫌疑人自动投案时,司法机关尚未掌握其主要犯罪事实,犯罪嫌疑人一开始未如实交代,但只要在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的,仍然构成自首,但在掌握其主要犯罪事实之后,其迫于压力才如实供述的,则不构成自首。

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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业21年以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

其优势：对刑事案件具有精准的判断力，擅长挖掘刑事案件的辩护要点，以及亲力亲为办理案件。

现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师。